Українська | Русский | English

Legal Due Diligence: важливе рівняння з багатьма невідомими


Метою процедури due diligence є надання замовникові всебічної інформації про контрагента, його активи, потужності, податкові ризики

Вікторія Варєнікова, асоційований партнер Sofiya Law Firm, спеціально для журналу «Фінансовий директор компанії»

Вітаю вас, ви власник бізнесу або його топ-менеджер, і ви знайшли того, хто здійснить вам постачання кукурудзи вже наступного понеділка по «смачній» ціні, розробить сайт за декілька днів, придбає для вас необхідні будівельні матеріали, виконає будь-які інші роботи чи надасть послуги. Тож ви знайшли його, того самого контрагента, з яким вашому бізнесу пощастить, або ж це просто черговий контракт, який потрібно укласти для забезпечення поточної діяльності компанії — неважливо, при цьому завжди ставте собі запитання на кшталт: «Чи варто укладати цю угоду?». Саме на це запитання й має надати відповідь процедура due diligence.

Слід звернути увагу на певні важливі моменти цієї процедури, щоб мати ресурс для прийняття рішення.

1. ЗБІР ТА ПЕРЕВІРКА ПУБЛІЧНОЇ ІНФОРМАЦІЇ ПРО КОНТРАГЕНТА

Життя не стоїть на місці, і в 2018 році в Україні більшість інформації про контрагента є відкритою. Так, ви можете отримати інформацію про корпоративні права, судові спори, у яких він брав або бере участь, на-явність податкового боргу. Якщо ваш контрагент є емітентом, то відкритою є інформація про розміщену ним звітність, власників великих пакетів акцій, правопорушення на фондовому ринку, загальні збори акціонерів. Доступною є інформація про власність й інші речові права та їх обтяження. Украй важливо проаналізувати наявні обтяження та права третіх осіб, оскільки це ті факти, які можуть виявитися в майбутньому й паралізувати процес.

Якщо бенефіціаром компанії є фізична особа, то відкритою є інформація про наявні у фізичної особи борги, автомобілі, земельні ділянки.

Склавши повну картину завдяки наявній публічній інформації, є шанс не проґавити істотні відомості, які надалі можуть виявитися значущими під час прийняття рішення (наприклад, головне не прогавити судовий спір на велику суму, постійну зміну директорів, початок процедури припинення або податковий борг).

2. ІНСАЙДЕРСЬКА ІНФОРМАЦІЯ - ДУЖЕ ОБЕРЕЖНО

Крім публічної відкритої інформації, часто-густо нескладно знайти інформацію закриту. Треба бути обережним, щоб не зіпсувати собі репутацію та не порушити прав інших осіб. Однак знати про те, що фінансові справи в контрагента поганенькі саме із цього кварталу або ж у нього відсутні виробничі потужності для виконання угоди, яку він збирається підписувати, точно не завадить.

3. ПЕРЕВІРКА ПОВНОВАЖЕНЬ ПІДПИСАНТА

Здавалося б, найпростіша процедура, проте, як свідчить судова практика, коли необхідно розірвати договір достроково чи визнати його не-дійсним, юристи насамперед шукають недоліки в повноваженнях підписанта. Нерідко для укладення угоди необхідно пройти певні погоджуваль¬ні процедури, визначені статутом, наприклад, погодження укладення договору на певну суму загальними зборами учасників чи акціонерів. І до цього моменту виникає безліч запитань у майбутньому, скажімо: а чи має право підписувати договір в.о. директора, якщо повноваження надали директору, вказавши його прізвище? А якщо вказаний виконавчий орган, то чи може генеральний директор призначити фінансового на таке підписання, якщо він у тому числі не передбачений як підписант у реєстрі? Чи має право директор делегувати свої повноваження на підписання іншим особам за довіреністю тощо?

4. ВЗАЄМНЕ БАЖАННЯ ОБОХ СТОРІН ДОСЯГТИ ЗГОДИ Й, ВІДПОВІДНО, ГОТОВНІСТЬ ЙТИ НА ПОСТУПКИ

Цей факт має неабияке значення, оскільки на практиці домовлятися з контрагентом необхідно буде за всіма пунктами й нюансами. Важлива й психологічна складова процесу, а саме ставлення сторін до укладення договору. Якщо контрагент визнає лише свої умови та не приймає умов іншої сторони, зокрема правки в текстах й іншу позицію щодо деталей, якщо його постійно доводиться вмовляти переглянути виправлення чи «штурхати» для хоч якоїсь реакції, то... варто лиш уявити, яким буде виконання договору з його боку.

Зважаючи на практику, за подібного ставлення до справи договори або взагалі не укладаються, оскільки сторони втрачають інтерес один до одного на певному з етапів погодження, або подальша їх взаємодія не приносить очікуваного задоволення/результату.

Чинне законодавство містить чимало інструментів для таких випадків, наприклад, договір приєднання або врегулювання переддоговірних спорів, у т.ч. і в судовому порядку. Однак ці інструменти не завжди є ефективними.

5. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ: ПИТАННЯ НЕ ЛИШЕ ДО ЮРИСТА

Сторони повинні чітко все з’ясувати й дійти згоди в питанні, хто, що та коли зобов’язується вчиняти, а завдання юристів — відобразити наведене вище в тексті договору згідно з нормами чинного законодавства. Трапляються випадки, коли сторони занадто широко трактують ст. 627 Цивільного кодексу України, що передбачає свободу договору, міксуючи в одному договорі правові конструкції з різних договорів і вигадуючи власні конструкції, що в результаті ускладнює його виконання. Однак згадана норма вказує лише на те, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору й, важливо: «з урахуванням вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості».

Водночас питання дотримання вимог законодавства під час формулювання предмета договору має вирішальне значення. Краще спростити, 

указати вже існуючу конструкцію, ніж вигадувати велосипед, а згодом — і його виконання. Варто пам’ятати, що завжди існує ризик визнання правочину удаваним, а отже, предмет договору має чітко відповідати тому обсягу взаємодії, яка відбуватиметься між сторонами.

6. ДОДАТКОВІ ДОКУМЕНТИ: ЗАЙВИЙ ТЯГАР ЧИ НЕОБХІДНІСТЬ

Юристи обох сторін, звісно, можуть скласти коректний договір, який передбачатиме й акт приймання передачі приміщення, й акт передання послуг, і надання рахунка передоплатою, і періодичні звірки взаєморозрахунків. Однак складати ці документи надалі вимушені будуть менеджери, на плечі яких лягає як дотримання умов договору, так і умов чинного законодавства України, щоб не надбати підставу для «істотного порушення умов договору» (ст. 652 ЦК України) або ж договірну підставу його розірвання. Беручи до уваги ці факти, договірне зобов'язання має бути забезпечено мінімально необхідною кількістю допоміжних документів, які б чітко фіксували юридично значимі дії.

РЕЗЮМУЙМО

Юридична перевірка контрагента перед укладенням договору — це саме те, на що не варто шкодувати часу та ресурсів. Оскільки контрагент, навіть якщо він так само довго на вас чекав, як і ви на нього, прагне укласти вже цей договір і швидко розпочати цю процедуру, може не помітити певної деталі або ж приховати її, не надаючи їй значення. Такі помилки потім коштують грошей, а іноді й репутації.



03.07.2018
НОВИНИ ПФ «СОФІЯ»
Кредити, проценти, порука та іпотека: рішення Верховного Суду проаналізував партнер практики фінансового права Sofiya Law Firm
Вимога щомісячної виплати процентів може бути реалізована у межах погодженого сторонами строку кредитування. Після спливу цього строку право кредитодавця нараховувати проценти за кредитом, передбачені договором,...
Детальніше...



Розірвання договору оренди землі: судова практика
Спори щодо розірвання договору оренди земельної ділянки належать до найбільш розповсюджених різновидів земельних спорів. Це й не дивно, адже завдяки діючій вже багато років забороні на відчуження земель...
Детальніше...



Всі новини